LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado Ponente
STC4970-2020
Radicación n° 11001-02-03-000-2020-01274-00
(Aprobado en sesión de veintinueve de julio de dos mil veinte)
Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).
Decide la Corte la acción de tutela promovida por Luigi Carino De Francesco contra la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva y el Juzgado Tercero de Familia de esa ciudad, trámite al cual fueron vinculados las partes e intervinientes en el litigio nº 2019-00542.
ANTECEDENTES
1. Actuando en su propio nombre, el solicitante reclama la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades convocadas al desestimar la restitución internacional propuesta en relación con su menor hija (actualmente de 6 años de edad).
2. En síntesis, el demandante (de nacionalidad italiana), expuso que el 17 de junio de 2013, ante la Notaría Tercera de Neiva contrajo matrimonio con Sandra María Chica Carmona (colombiana), de cuya unión nació una hija el 16 de mayo de 2014; que «después de unos meses de residir en la ciudad de Neiva (…), por mutuo acuerdo ubicamos nuestra nueva residencia en RUA DAS ESTRELLA, 350, TIBAU DO SUL-PIPA, Departamento RIO GRANDE DO NORTE, BRASIL, sitio éste donde nuestra menor de edad (…), se ha desarrollado integralmente con arraigo familiar, social, educativo, y recreacional».
Aseveró que el 12 de agosto de 2019, la señora Chica Carmona, «se llevó arbitraria e inconsultamente» a la niña del sitio de residencia, razón por la que presentó «la respectiva denuncia ante el 2 Distrito Policial», y al día siguiente «notifique la sustracción arbitraria o secuestro de mi hija (…), al Gobierno Federal de Brasil, a la Embajada de Colombia en Brasil» y autoridades de migración para «iniciar un Proceso de restitucion internacional de la menor de edad, soportado en el Convenio de La Haya de 1.980».
Informó que «ante la negativa del retorno voluntario de la menor (…), la Defensora de Familia, levanta un Informe de Desacuerdo y presenta la solicitud a reparto (…), trámite que le correspondió a la Juez Tercera de Familia del Circuito de Neiva», quien admitió la demanda el 4 de diciembre de 2019 y luego de un trámite que en su sentir fue irregular por el precario soporte probatorio, con sentencia el 19 de febrero de 2020 denegó lo pedido al encontrar probada la excepción que la demandada denominó «existe un grave riesgo de que la restitución de la menor de edad la exponga a un peligro grave, físico o psíquico o que de cualquiera otra manera ponga a la menor de edad en una situación intolerable», soportada, según el actor, en «las falsas denuncias alegadas por la sustractora y sus familiares». Contra esa decisión, tanto su apoderado como el agente del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación.
Criticó que mediante fallo del 4 de junio de 2020, el tribunal hubiera confirmado dicha determinación, aduciendo que para acceder a la excepción, la carga probatoria en cabeza de la demandada, debía «ser flexible (…), por tratarse de un problema de género, donde es víctima una mujer y como tal debía de dársele un tratamiento especial», y que al igual que el juzgado, incurrió en defecto sustancial, porque en lugar de resolver el pleito con base en las normas especiales que rigen la restitución internacional, procedieron a hacerlo como si se tratara de un asunto «por motivos de una presunta Violencia Intrafamiliar inexistente», y analizando la idoneidad para el ejercicio de la custodia de la hija común.
Recalcó que según el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, a la madre le correspondía demostrar una de las causales previstas en los artículos 13 y 20 de dicha norma, pero no lo hizo, porque «nunca (…) aportó prueba alguna que nos lleve siquiera a inferir, que efectivamente existe o existió situación de peligro para mi hija y para mi esposa», pues la violencia intrafamiliar ejercida contra la madre de la menor, se fundó en «declaraciones que se remiten a presuntos actos del año 2013», esto es, antes de nacer la menor.
Afirmó que en el proceso, probó los supuestos fácticos y derecho para la viabilidad de su pretensión, entre ellos, «que la residencia y país habitual era el Estado Federal de Brasil, donde ha pernotado la menor de edad por más de cinco (5) años», donde «se ha desarrollado integralmente»; que el traslado de la menor a Colombia, se produjo «sin causa justificada, en forma clandestina, premeditada y dolosa», vulnerándole a él su «derecho de guarda que ostentaba como padre», y que él «ha cumplido a cabalidad con su desarrollo, educación, y afecto (…)».
Informó que los jueces de instancia omitieron pronunciarse «sobre si fue ilícito el secuestro, sustracción y retención de la menor de edad por parte de la demandada y por tal motivo le dan plena afirmación a su NO regreso al país habitual, sitio donde debía debatirse todo lo concerniente a custodia y cuidado personal, fijación de cuota alimentaria y regulación de visitas»; que «desde la llegada de la menor a este país, su permanencia se torna ilegal, ya que exterioricé inmediatamente con esta demanda ante el Estado Federal de Brasil la restitución de mi menor hija, rechazando de plano las intenciones de la demandada»; también adujo un yerro fáctico en la actuación reprochada, porque se escucharon dos testigos de la demandada que no tuvieron conocimiento directo ni presencial de los hechos y por ellos son «testigos inválidos».
Agregó que el traslado de la niña «ha comportado violencia [por] alienación parental, al estar sometida y manipulada (…) por su progenitora quien me he negado a su arbitrio el cumplimiento de encuentro, visitas y comunicación»; asimismo, se quejó porque «desde el mes de noviembre de 2019 me encuentro en Colombia tramitando la restitución internacional (…), en situación de precariedad económica, con afectación del mínimo vital y de la dignidad humana, que me ha afectado psicológicamente ya que NO se me permite salir del país hasta tanto se decida un proceso de divorcio, iniciado en mi contra por la demandada (…)».
3. Pretende, se ordene que «el Estado contratante y sus operadores de la justicia, en sus fallos respeten los acuerdos internacionales, entre ellos la Convención de la Haya de 1980», de lo que se infiere que lo perseguido es invalidar los fallos de instancia y en su lugar se revise la procedencia de la restitución internacional por él deprecada.
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADO
1. El Juez Tercero de Familia de Neiva se opuso a lo pretendido, aduciendo que la decisión censurada se produjo previo «un análisis riguroso del plenario (…), bajo el principio de la convencionalidad, bloque de constitucionalidad y en especial dando un lugar prioritario e importante a la [situación] fáctica expuesta en tratándose de un caso dónde se evidenciaron problemas de violencia de género (psicológica, económica, doméstica entre otros)», lo que conllevó a «establecer que no existió traslado ilícito», y por ello, a la madre se le debía otorgar «acogida o refugio adoptando las medidas pertinentes, observando la garantía de los derechos fundamentales de la menor de edad, en virtud de los principios de integralidad, interés superior consagrados en nuestra Carta Política, Estatuto de la Infancia y Adolescencia, así como los tratados internacionales (Convención de los derechos del Niño, Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Convención Belén Do Para)».
2. El Procurador 19 Judicial II Familia de Neiva, consideró «procedente» la acción, «por darse el defecto factico ante la inexistencia de pruebas que den certeza a las autoridades accionadas para aplicar el supuesto legal en que sustentaron sus decisiones, y por la violación directa de la Constitución, al no dar aplicación al artículo 93 de la Constitución Política de Colombia (…), referente a la errónea aplicación de la Convención de la Haya (…), relacionada con la restitución Internacional de los niños, convención que fue aprobada por medio de la ley 173 de 1994 y por inaplicación de la ley 1008 de 2006, sobre las competencias y procedimientos para la aplicación de los convenios internacionales en materia de niñez y de familia», pues los accionados fungieron «como jueces naturales en la solución de la problemática de pareja y familiar de unas personas con arraigo en el Estado brasileño (custodia y visitas de la mencionada niña, presunta violencia intrafamiliar entre los progenitores de la niña, entre otros), situación que le corresponde decidirla es a los jueces de Brasil (…)».
CONSIDERACIONES
Problema jurídico.
Corresponde a la Corte establecer si la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, vulneró las prerrogativas fundamentales del accionante, porque mediante sentencia del 4 de junio de 2020, confirmó la denegación de la restitución internacional de su menor hija, o si, por el contrario, tal determinación denota razonabilidad que impida la intervención del juez excepcional.
Esto, porque si bien el resguardo también se dirigió contra lo que al respecto resolvió el Juzgado Tercero de Familia de esa ciudad el 19 de febrero de la misma anualidad, el análisis se circunscribirá a la ratificación que de esa decisión realizó su superior jerárquico funcional, en la medida en que corresponde a la definición del caso que se trae a debate a través de esa excepcional senda jurídica.
2. De la tutela contra providencias judiciales.
La jurisprudencia de esta Corporación de manera invariable ha señalado, por regla general, que esta acción no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable para atacar tales decisiones, cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.
Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción.
Así mismo, es imprescindible que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta sea determinante o influya en la decisión; que el accionante identifique los hechos generadores de la vulneración; que la providencia discutida no sea una sentencia de tutela; y, finalmente, que se haya configurado alguno de los defectos de orden sustantivo, orgánico, procedimental, fáctico, material, error inducido, o se trate de una decisión sin motivación, que se haya desconocido el precedente constitucional o se haya violado directamente la Carta Política.
3. De la restitución internacional de menores.
Según el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 e incorporado al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 173 de 1994, la figura jurídica en comento corresponde al mecanismo para que los Estados contratantes faciliten el regreso de los niños a su residencia habitual, cuando, a raíz de conflictos familiares, hayan sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes.
Dicha normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional con sentencia C-402 de 1995, precisando:
«El Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños hace parte de un conjunto mayor de tratados internacionales que procuran la restitución inmediata del menor al lugar de su residencia habitual, cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares. Igualmente impone a los Estados Contratantes el respeto de los derechos de visita y de custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a alguno de los padres o acudientes del menor, de acuerdo con las leyes internas de cada país.
(…) Con ello se busca proteger los intereses del menor sobre cualesquier otros, dando aplicación al principio del derecho internacional que consagra la prevalencia de los derechos de los niños, el cual es reconocido también en nuestra Carta Política.
(…) El artículo cuarto determina la aplicabilidad del Convenio a todo niño menor de 16 años residente en alguno de los Estados contratantes, limite que se estima apropiado, pues después de esa edad el menor adquiere la madurez suficiente para autodeterminarse y, por tanto, decidir lo que considere más conveniente para sí mismo».
Al tenor del artículo 1° del referido Convenio, sus objetivos son «asegurar el regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier Estado contratante», y «hacer respetar efectivamente en los otros Estados Contratantes los derechos de guarda [entiéndase custodia] y de visita existentes en un Estado Contratante». El canon 3° señala que se considera ilícito el traslado o no regreso: «a) Cuando ha habido una violación del derecho de [custodia] asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido. El derecho de [custodia] señalado en el inciso a) podrá resultar en especial por ministerio de la ley de pleno derecho o de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo en vigor en virtud de la legislación de dicho Estado».
Por su parte, el precepto 12 contempla que:
«Cuando un niño hubiere sido ilícitamente trasladado o retenido en el sentido del artículo 3o. y que hubiere transcurrido un período de un año por lo menos a partir del traslado o no regreso antes de la iniciación de la demanda ante la autoridad administrativa o judicial del Estado Contratante donde se hallare el niño, la autoridad interesada ordenará su regreso inmediato.
La autoridad judicial o administrativa incluso si estuviere enterada después del vencimiento del período de un año previsto en el inciso anterior, deberá también ordenar el regreso del niño a menos que estuviere demostrado que el niño se ha integrado a su nuevo medio.
Cuando la autoridad administrativa o judicial del Estado requerido tuviere motivos para creer que el niño ha sido llevado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de regreso del niño».
Empero, el precepto 13 prevé que no obstante las anteriores disposiciones,
«(…) la autoridad judicial o administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probare:
a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso;
b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión.
En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de su situación social».
Conforme a lo descrito, en el proceso de restitución internacional de menores de edad, al juez de conocimiento le corresponde valorar: «(i) que el niño, niña o adolescente retenido tenga menos de dieciséis años de edad (art. 4); (ii) que exista un ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de edad (art. 3); (iii) que la residencia habitual del menor retenido sea la del país requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se encuentre efectivamente en el país requerido (art. 1); (v) que la Autoridad Central del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de restitución voluntaria (art. 10); (vi) que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro del año siguiente a la retención (art. 12); y; (vii) que no se configure ninguna de las causales de excepción previstas en el Convenio (art. 13)». (CC T-202/18). Subrayado fuera del texto.
En la regulación interna, el artículo 112 del Código de la Infancia y la Adolescencia, prevé que los niños y adolescentes «indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado Colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país. Para tales efectos se dará aplicación a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, a la Ley 620 de 2000 aprobatoria de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, y a las demás normas que regulen la materia», y que «para los efectos de este artículo actuará como autoridad central el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Autoridad Central por intermedio del Defensor de Familia adelantará las actuaciones tendientes a la restitución voluntaria del niño, niña o adolescente y decretará las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar».
Por lo demás, nótese que sobre el trámite judicial, las discrepancias surgidas de lo previsto en el canon 119 ibidem y en el inciso 3° del precepto 1° de la Ley 1008 de 2006, fueron zanjadas por el Código General del Proceso al determinar que en la definición de dicho asunto se garantiza el principio de la doble instancia (numeral 23 del artículo 22).
4. Del caso concreto.
Revisados los argumentos de la queja constitucional, con observancia en las piezas procesales y la normativa aplicable al asunto objeto de reproche, la Sala establece que el auxilio deprecado será denegado, toda vez que la decisión que el demandante critica no constituye defecto específico de procedibilidad con la fuerza suficiente para quebrantarla por obedecer a un criterio jurídicamente razonable.
4.1. En efecto, para avalar la desestimación de la restitución internacional de la hija del tutelante, el tribunal, como en su momento lo hizo el juzgado, analizó con detenimiento las circunstancias de orden fáctico que rodearon su invocación y, con prevalencia del interés superior de la niña, brindó una efectiva protección tanto a ella como a su progenitora, exponiendo para ello argumentos que lejos están de tornarse arbitrarios o antojadizos.
En particular, sin apartarse del campo de acción y características de la figura jurídica de la restitución internacional de menores de edad, cuyo marco normativo se describió en acápite anterior, dijo que dicho mecanismo no era viable para regresar a la menor a Brasil, por tener asidero la causal de excepción invocada por la madre demandada que prevé el literal b) del artículo 13 de dicho tratado, esto es, cuando se prueba «[q]ue existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable».
En ese sentido, expuso que del estudio integral de los medios de prueba, constató un «evidente riesgo de que el retorno exponga a la menor a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera la ponga en una situación intolerable)», ya que «se demostró que la progenitora ha sido víctima de violencia de género, por lo que, ordenar la restitución implicaría limitar las posibilidades de que la señora Sandra María Chica se acerque a su hija, lo que se traduciría en una afectación psicológica mayor para la niña», y al estar en presencia de actos de violencia intrafamiliar entre padre y madre, sus efectos se extienden a la relación paterno filial.
Bajo el contexto de violencia intrafamiliar del acá accionante hacia su consorte, la colegiatura acusada sostuvo que la situación de ésta debía abordarse desde «una perspectiva de género», lo cual imponía «flexibilizar las cargas probatorias, privilegiando los indicios», y en tales condiciones, los reparos encaminados «a reprochar la valoración y el alcance otorgado a las denuncias presentadas por la demandada», ameritaba un riguroso análisis de ellas y demás medios probatorios.
Así, tras revisar tanto la declaración juramentada rendida por la señora Chica Carmona el 25 de noviembre de 2019, como la denuncia presentada ante la Comisaría Especializada en Atención a la Mujer en Brasil el 12 de agosto de ese mismo año, encontró fundada la defensa planteada por la demandada en cuanto a que era víctima de violencia intrafamiliar en la modalidad antes referida, pues esas versiones coincidían con las expresadas ante las autoridades nacionales, entre ellas, el juzgado que conoció en primera instancia el pleito en cuestión, concluyendo que:
(i) «la medida de protección emitida por el Juez de Goianinha del Estado Do Rio Grande Do Norte, del 26 de agosto de 2019, quien fundó su decisión con una declaración de la demandada, en la que adujo que... Luigi Carino es una persona violenta y constantemente amenazante, y que el 12 de mayo de 2019... la amenazó y la golpeó con un empujón»; (ii) «la denuncia penal instaurada por María Chica, el 1º de octubre de 2019, ante la Fiscalía [de Colombia] por el delito de violencia intrafamiliar, en la que relató que el señor Luigi Carino De Francesco es controlador, manipulador, que no le permitía tomar decisiones, sus opiniones no tenían ninguna validez, no le daba importancia, motivo por el cual decidió regresarse a Colombia el 12 de agosto»; (iii) «formato de solicitud de medida preventiva de seguridad ante la Policía... de Colombia, en favor de la señora Chica Carmona»; y (iv) «ampliación de la denuncia presentada por... María Chica, el 8 de noviembre de 2019, en la que expuso que desde el año 2013 su compañero sentimental ha ejercido violencia física, verbal, mediante insultos, malos tratos, celos, intento de abuso sexual, inducción al aborto (...)».
A lo anterior se sumaron las dos declaraciones rendidas por terceros, advirtiendo que si bien una de ellas daba cuenta de hechos de maltrato que ocurrieron «hace 4 años», reafirman la violencia que el acá querellante infringió a la señora Chica Carmona, pues para el tribunal, «todas estas manifestaciones son, sin lugar a duda, afrentas contra la humanidad de la señora Sandra María Chica, las cuales no puede soslayar este Tribunal, máxime cuando las testigos, pese a tener una cercanía con la demandada, fueron coherentes, contextualizados y dieron cuenta de la ciencia de su dicho por haber presenciado los hechos».
Respecto a la prueba documental, dijo que en el expediente obraba un oficio «del 17 de enero de 2020, emitido por el Vicecónsul de Colombia en Tabatinga-Brasil», en el que informaba que si bien «el Ministerio de Relaciones Exteriores no expide pasaportes provisorios, al no estar contemplada esa categoría en la Resolución 10077 de diciembre de 2017», pudo «corroborar» que la señora Chica Carmona «tenía un proceso en trámite de Asistencia por “Vulneración derecho de familia - Violencia intrafamiliar”, gestionado por el Consulado de Colombia en Brasilia. Dependencia que el 22 de enero de 2020, expuso que la Embajada de Colombia en Brasilia fue contactada por el Consulado Honorario en Recife, vía correo electrónico del 20 de agosto de 2019, informando el caso de una menor colombiana, quien, junto con su progenitora, se encontraban en riesgo y necesitaban salir del país hacia Colombia, y que por la premura con que salieron de su casa, no pudieron tomar todos sus documentos».
También, que además del registro civil de la niña, se adjuntó «la denuncia interpuesta por la madre contra el esposo por la violencia intrafamiliar, así como el informe de la Prefectura Municipal de Natal, Secretaría Municipal de Políticas Públicas para las Mujeres, Programa Casa Abrigo Clara Camarao - CACC, señalando la situación de la madre y de la hija; razón por la cual la Sección Consular expidió un documento de viaje exento a la menor..., teniendo en cuenta lo manifestado por el albergue, lugar de acogimiento temporal de las mujeres víctimas de violencia doméstica que están en riesgo inminente... o que tienen un grado... inseguro para su estadía».
Por lo antedicho, afirmó que pese a no contarse con «sentencia ejecutoriada que declare responsable al demandante del delito de violencia intrafamiliar..., los elementos aportados al juicio son suficientes para inferir que sí existen hechos de violencia en contra de la señora Sandra María Chica, por parte de su compañero sentimental, razón por la cual la decisión a adoptarse procurará no sólo... el interés superior de la menor, sino también la protección de su progenitora, ante los hechos de violencia que ha tenido que soportar», y añadió:
«los problemas de los mayores los solucionan los mayores y si no los pueden solucionar deben acudir a ser arbitrados por la jurisdicción, pero los niños no tienen por qué soportar el fardo de las desavenencias unilaterales o reciprocas de los cónyuges, tampoco pueden ser utilizados como medio de retaliación y de venganza, pues los hechos de violencia suscitados en el seno familiar se han venido agravando en la medida que transcurre el tiempo y han involucrado a la niña en un conflicto que le es ajeno y que le afecta física y emocionalmente, tal como lo refieren los psicólogos del caso [por ello], todos los informes de valoración psicológica y social dan cuenta de la afectación que [se] le ha generado a la menor de edad con ocasión del conflicto entre sus progenitores, por lo que la decisión que deba adoptarse en esta oportunidad procurará por la protección de su interés superior del niño». Destaca la Sala
Por tanto, concluyó que de la apreciación racional y conjunta de los medios probatorios recaudados en el plenario, «ordenar la restitución de la niña hacia su país de residencia en Brasil, sin duda, la expondría a un riesgo psíquico o a una situación intolerable para ella, conforme a lo establecido en el literal b) del artículo 13 de la Convención de la Haya, y en consecuencia, se encuentra acredita la excepción propuesta por la parte demandada». Enfatizó en que si se accediera a lo pedido por el demandante, ello «podría exponer a la niña a una situación intolerable y a una revictimización de la señora Sandra María Chica, debido a los antecedentes de violencia intrafamiliar que existe entre los progenitores, pues le impondría a ella una carga de acudir a un proceso judicial en Brasil, sin la igualdad de armas a la que aluden las convenciones que planteó la apoderada de la parte demandada, las intimidaciones y las distancias físicas y geográficas, la falta de orientación, los estereotipos de género, etcétera».
4.2. En apoyo a lo anterior, la Sala considera necesario recordar algunos de los recientes casos en los que, sin apartarse del marco normativo de orden supralegal, la Corte ha protegido los derechos superiores de sus connacionales, negando la restitución internacional como medidas de prevención a favor de los niños y niñas como sujetos de especial protección constitucional, atendiendo las excepciones previstas en el cuerpo de dicho ordenamiento jurídico.
En efecto, en sentencia del 15 de junio de 2007, esta Corporación desató una tutela en la que luego de analizar la excepción propuesta por la demandada, encontró que ésta debía prosperar dado el interés superior del menor por quien se centró el debate judicial, dejando sentado que:
«En la aplicación del Convenio de la Haya, desde luego, debe propenderse por proteger los derechos de los menores sobre cualquiera otros, en aplicación del principio de derecho internacional que consagra la primacía de los derechos de los niños. Como se señaló al revisarse la constitucionalidad de la ley y del tratado, ese instrumento “guarda plena concordancia con los principios constitucionales y los preceptos de la Carta Política que establecen la protección especial del menor y la primacía de sus derechos”, en cuanto desarrolla el artículo 44, “pues se encamina a garantizar que todo menor residente en un país miembro del Convenio reciba de sus padres la protección y el amor necesarios para un desarrollo armónico, así los intereses de los padres en una situación de disolución de la familia queden relegados ante el interés superior y prevalente de los menores”.
Por esto, en coherencia, el artículo 13 del Convenio establece que la autoridad administrativa o judicial no estará obligada a ordenar el reingreso del menor cuando la persona, institución u organismo que se opusiere probare, bien “Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso”, ora “Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o síquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable”.
(…) Con todo, aceptando en gracia de discusión que el padre de los menores, conjuntamente con su progenitora, ejercía efectivamente la guarda, lo que aunado a la sustracción de sus hijos del lugar de residencia habitual a otro país, configuraba la ilicitud, se observa que el Tribunal soslayó, incurriendo en yerros calificados, esta vez sí con incidencia en el plano constitucional, el análisis probatorio sobre si el regreso de los menores aseguraba la integridad física y psíquica de los mismos, o no iban a ser sometidos a una situación de intolerancia, entendiendo, por supuesto, que el daño o peligro no debe considerarse en el lugar de retorno, sino que también se puede ocasionar por el hecho de sustraerlo del lado de su madre o del entorno al cual se han adaptado nuevamente» (CSJ STC, 15 jun. 2007, rad. 00673-00).
Posteriormente, en la sentencia STC13269-2016, esta Corte dijo que si bien el Convenio establece que en tales juicios los jueces deben verificar si el traslado o la retención son ilícitos, «lo antelado no significa que, ante la comprobación de una de las situaciones antes descritas el juez deba, sin mayores consideraciones, disponer la devolución del infante al país extranjero, por cuanto, antes es indispensable analizar si en el caso converge alguna de las eventualidades contenidas en la regla 13 ibídem». Resaltado fuera del texto.
Por ello, seguidamente indicó que pese a estar «acreditados» los supuestos «que permiten afirmar que la menor (…) se encuentra retenida ilícitamente en Colombia (…), porque la señora (…) estaba violando el régimen de custodia aplicable en el Estado de residencia del núcleo familiar», debía apartarse de ello y otorgar el amparo, «porque el Tribunal omitió estudiar a cabalidad si en ese asunto convergía alguna de las eventualidades para negar el regreso de la menor a España, estipuladas en la regla 13 del aludido Tratado», dado que «existen pruebas que permiten avizorar un eventual riesgo para la infante en caso de regresar a España, así lo deja entrever el “Informe de Verificación Domiciliaria, Informe Social en Familia Biológica Materna” realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (…), [según el cual], el señor (…) además de tener dificultades laborales, padece de “bipolaridad, con crisis de ansiedad y depresión”» (CSJ STC13269-2016, 19 sep. 2016, rad. 02434-00).
En otro relevante caso, de contornos similares al acá analizado, la Corte desestimó la restitución internacional deprecada por encontrar demostrados actos de violencia en el entorno familiar de la menor, al sostener que:
«(…) desde el punto de vista formal sin duda alguna se cumplen los presupuestos para ordenar la restitución de XX a su lugar de origen (Quilmes-Argentina) comoquiera que existió por parte de la quejosa una retención ilegal de su hija, respecto de quien tenía la custodia compartida con el progenitor, cuando decidió no regresar al lugar de origen en el tiempo que feneció la autorización otorgada por el padre.
Empero, dicha normatividad también consagra unas excepciones, entre ellas, la regulada en el literal b del canon 13 ibídem «[…] la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestre que: […] existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable […]», defensa que fue utilizada por la progenitora de XX.
Lo anterior significa que en el debate objeto de revisión constitucional se encuentran enfrentadas la regla general de «restitución inmediata» y la reseñada exceptiva, y, es precisamente en dirección de la satisfacción o no de esta última que debe girar el análisis, puesto que de este depende el fracaso o no de la restitución pretendida; pues, si bien es cierto, el fin de la Convención de la Haya es el retorno inmediato del menor a su lugar de origen cuando ha sido trasladado o retenido ilícitamente, también lo es, que ello no es absoluto, a tal punto que el mismo cuerpo normativo consagra la posibilidad contraria, de cumplirse los referentes expuestos en el literal de la excepción.
(…) Y, es en dicho laborío que encuentra la Sala que el tribunal encartado incurrió en una inadecuada apreciación de medios probatorios, pues omitió analizar si el retorno inmediato de XX la exponía a un «peligro grave físico o psíquico o una situación intolerable», teniendo en cuenta que:
a) La supuesta agresión relatada y en principio visibilizada del padre hacia la madre implica la posibilidad latente de maltratos, situación que debe sopesarse con el debido cuidado en este asunto, pues pensar que tal comportamiento es una amenaza solo para la pareja y que no afecta a la hija, desdibuja el concepto de violencia psicológica y no permitió al tribunal analizar con mejor detenimiento la existencia o no de un riesgo grave y/o la violencia domestica que se percibe dentro de la relación de pareja.
No debe olvidarse que un niño, niña o adolescente que crece en un entorno de violencia como pueden ser, entre otros, los actos de poder del progenitor, es factible verse afectada indirectamente en su normal desarrollo o inclusive existe la eventualidad extrema, pero posible, que termine siendo la menor víctima del o los agresores de esa violencia.
En ese orden, la presencia de un niño, niña o adolescente ante un acto o actos de violencia en la humanidad o en la psiquis de su progenitora y/o del presunto agresor, le genera, a su vez, miedo, angustia, inestabilidad y/o inseguridad, amén que altera la esfera psíquica de aquel o aquella; sin que pueda aceptarse como argumento válido y suficiente lo señalado por el ad-quem que si la menor no ha sido víctima directa de violencia no se percibe afectación grave para ella.
(…) Lo anterior, permite concluir que en los casos de la especie analizada, lo que prevalece son los superiores intereses del menor, aun por encima de los del padre y madre de este, habida cuenta que todo el aparato judicial ha de enderezarse a fin de que a aquel, no se le menoscaben sus derechos fundamentales, procurando una ponderación especial de la realidad fáctica de XX, vista en su totalidad en aras de establecer las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de la niña en esta situaciones concreta» (CSJ STC9528-2017, 5 jul., 2017, rad. 01395-00 y 01469-00).
En similar sentido, la Sala también se pronunció en la sentencia STC4727-2019 del 11 de abril de 2019, rad. 2018-04078-00, destacando que en la resolución de esta clase de asuntos, la pretensión del padre no puede concederse sin ponderar previamente la conveniencia y utilidad que ello puede representar para el menor, porque aunada a la calificación que en nuestro medio se le ha dado como sujeto de especial protección constitucional, dicho principio está incorporado en los tratados internacionales ratificados por Colombia, incluyendo el de la Haya que se invoca para el procedimiento en cuestión.
De acuerdo a los citados precedentes, en el caso materia de estudio, la violencia intrafamiliar, aunque no involucre directamente al menor base de la restitución deprecada, puede tenerse como motivo relevante para edificar la excepción encaminada a no autorizar el regreso al país donde habitualmente tenía residencia, todo ello al estar de por medio la protección superior de los intereses de un menor de edad.
4.3. Por consiguiente, es menester que la Corte reitere que cuando se está ante un proceso judicial en el que se involucran los derechos superiores de los niños, el juez debe ser más acucioso al realizar el abordaje de cualquiera de los temas que puedan llegar a afectarlos, en tanto el reconocimiento de sus intereses debe verse desde un contexto más amplio.
Al respecto, a partir de la Convención sobre Derechos del Niño, se ha venido recordando que son principios básicos que orientan la doctrina de protección integral a los niños y adolescentes: (i) la igualdad y no discriminación; (ii) el interés superior de los niños; (iii) la efectividad y prioridad absoluta; y (iv) la participación solidaria.
En consonancia con los postulados internacionales, el legislador de 1989, a través del Decreto 2737, estatuido como Código del Menor, previno a las personas y las entidades, tanto públicas como privadas para que al desarrollar programas y al momento de asumir responsabilidades en asuntos de menores, tuvieran en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior de éstos. Por su parte, la Constitución Política de 1991, establece en su artículo 44, que «los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás», anotando luego que «la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores».
Armonizado con lo anterior, el Código de la Infancia y Adolescencia - Ley 1098 de 2006, prevé en su artículo 8º que «se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes», precisándose en el canon 9º de dicha normativa especial, que «[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona», y que «[e]n caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente».
Acerca del tema, el precedente constitucional ha sido prolífico, constante y reiterativo al enseñar que:
«(…) el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor» (CC T-587/98).
Luego, en sentencia T-1021 de 2010, indicó que el referido principio «comporta que los niños sean destinatarios de un trato preferente, en razón a su carácter jurídico de sujetos de especial protección, y, por lo tanto, sus derechos deben ser valorados de acuerdo con las circunstancias específicas del caso. Es decir, que el interés superior del niño tiene un contenido de naturaleza real y relacional, aspecto que demanda una verificación y una especial atención de los elementos concretos y específicos que identifican a los niños, a sus familias, y en donde inciden aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos importantes socialmente».
Acótese que frente a la interpretación de la ley procesal, el artículo 11 del Código General del Proceso señala que «el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial», y que las posibles dudas que surjan «deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales».
4.4. Según lo que acaba de verse, la motivación planteada por la corporación convocada para no acceder a lo pretendido por el reclamante, no configura actuación defectuosa susceptible de enmendarse por este instrumento excepcional, en tanto realizó una valoración normativa y probatoria cuya resolución no puede tenerse como caprichosa o arbitraria, sino que obedece a un criterio razonable, frente a la cual la Corte ha dicho que no procede el resguardo implorado.
Al respecto la Sala ha reiterado que mientras las providencias cuestionadas no revelen arbitrariedad o desmesura, no es posible conceder la tutela, pues la sola divergencia conceptual no es fuente de la salvaguarda, y se comparta o no la hermenéutica utilizada por el juzgador, «no constituye vía de hecho las meras discrepancias que se tengan con las interpretaciones normativas y las apreciaciones probatorias en las decisiones judiciales, por ser ello de competencia de los jueces» que resolvieron el asunto cuya actuación es objeto de cuestionamiento (CSJ STC 21 jul. 1995, rad. 2397, citada en STC9491-2019, 18 jul. 2019, rad. 00151-01, entre otras).
Sobre el particular, se ha definido que: «(…) el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo (...) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión» (CSJ STC, 24 jun. 2004, exp. 00142-01, citada en STC10941-2019, 15 ago. 2019, rad. 00297-01, entre otras).
Atendiendo lo antes descrito, la decisión confutada no constituye un defecto sustantivo, fáctico, procedimental o de otra índole, en tanto la providencia no se rige por un contenido normativo que esté en discordancia con los presupuestos aplicables al caso concreto; tampoco realizó una indebida valoración de los medios de convicción incorporados al expediente; no se aleja del trámite legalmente previsto para definir esta clase de asuntos, y, en suma, no conlleva una vulneración a las prerrogativas invocadas.
5. Conclusión.
Conforme a lo discurrido, se desestimará la salvaguarda implorada, por cuanto lo resuelto por la autoridad convocada, no es la manifestación de un subjetivo criterio que conlleve desviación del orden jurídico que amerite la injerencia del juzgador excepcional.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NIEGA el amparo solicitado con la acción de tutela de la referencia.
Comuníquese lo acá resuelto a las partes por un medio expedito, y de no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Con salvamento de Voto.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Con Salvamento de Voto.
SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto acostumbrado, expresamos las razones por las cuales no compartimos la decisión que denegó la protección constitucional rogada en el asunto del epígrafe, pues en sentir de los suscritos, debió concederse.
1. La determinación de la cual nos apartamos juzgó razonable la sentencia de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, del pasado 4 de junio, que ratificó la emitida el 19 de febrero anterior por el Juzgado Tercero de Familia de esa ciudad, en la cual se negó la restitución internacional de la menor de edad nacida el 16 de mayo de 2014, hija del quejoso y de Sandra María Chica Carmona, al hallar demostrado que existe un grave riesgo de que el regreso de la niña a la República Federativa de Brasil la someta a un peligro físico o psíquico o, incluso, que ello pueda colocarla «en una situación intolerable».
2. No compartimos el anterior planteamiento porque los juzgadores ordinarios sí incurrieron en un yerro sustantiv
notorio que tornaba impostergable la concesión de la protección.
2.1. Para empezar, ha de reiterarse que, por lineamiento jurisprudencial, tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional, para restablecer el orden jurídico, en los precisos casos en los cuales el funcionario respectivo incurre en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo.
Al respecto, la Corte ha manifestado que:
…el Juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las leyes, de modo que el amparo sólo se abre paso si 'se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado... (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 0183; reiterada en STC4269-2015, 16 abr. 2015).
2.2. En el caso concreto el reclamante cuestionó las referidas sentencias al considerar, en lo medular, que los juzgadores de instancia equivocaron su camino al ocuparse de temas «ajenos a la ESENCIA Y FINALIDAD DEL CONVENIO DE LA HAYA, que tiene que ver sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños», siendo evidente que demostró todos los supuestos para el buen suceso de la solicitud de restitución, a diferencia de su antagonista, quien no acreditó la configuración de alguna de las causales taxativas válidas de oposición en esos específicos asuntos.
2.3. De esta manera, siendo de vital trascendencia el hecho de que en el caso concreto está involucrada una niña menor de edad, pertinente era recordar que:
2.3.1. El constituyente de 1991 consagró la calidad de sujetos de especial protección por parte del Estado para los niños, las niñas y los adolescentes, autorizando la protección integral, el interés superio y la prevalencia de sus garantía respecto de los demás sujetos de derecho, incluidos los de su núcleo familiar, lo cual tiene su fuente en la trascendencia que revisten en la especie, formación con valores indispensables para la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por intereses superiores
En igual sentido lo reitera la Convención Sobre los Derechos del Niño, al contemplar que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» (artículo 3-1, se subrayó). Por otra parte, el Estado se compromete a asegurar a los niños la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar.
Sobre el interés superior del menor, la Corte Constitucional en sentencia T-587/98, dijo:
…Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) [hoy Ley 1098 de 2006]. Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45).
Ahora bien, el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor.
2.3.2. Tanto el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños -suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980- como la Ley 173 de 1994 -aprobatoria de aquél- fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-402/95.
Ahora, en lo que aquí interesa, el referido convenio: i) tiene por objeto la restitución inmediata de los menores de edad al país de su residencia habitual, cuando sean «trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante» (literal a del canon 1º); ii) estipula que tal ilicitud se presenta cuando tales actos «se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención»; o «cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención» (artículo 3º); iii) establece que cuando «en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor» (precepto 12 - se destacó); y iv) señala que, en todo caso, «la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si... [quien] se opone... demuestra» que: a) «la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención»; y b) «existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable» (canon 13); sumado a que también «podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales» (precepto 20).
Como la Convención Sobre Derechos del Niño, incorparada al ordenamiento interno mediante la Ley 12 de 1989, en la cual se afirmó que «Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de ñiños al extarnjero y la retención ilícita de niños en el extranjero… para tal fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes» (artículo 11-1,2).
Por lo tanto, el Estado colombiano está obligado a cumplir con los enunciados normativos prescriptos en las anteriores Conveciones y asegurar su aplicación cuando de los derechos de los niños se trata; en consecuencia, aquéllas no pueden ser objeto de burla o un saludo a la bandera, ni mucho menos en las decisiones judiciales comportanos como Juez Salomónic, como en el caso en estudio.
2.3.3. A su turno, el artículo 112 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) enseña, en cuanto a dicha restitución internacional, que:
…los niños, las niñas o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado Colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país. Para tales efectos se dará aplicación a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, a la Ley 620 de 2000 aprobatoria de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, y a las demás normas que regulen la materia.
2.3.4. Por ese sendero, reiteradamente la Corte Constitucional ha sostenido, de cara a los presupuestos necesarios para la prosperidad de la aludida solicitud de restitución internacional, que:
...para que se configure la retención ilegal de un menor de edad al interior de la jurisdicción de alguno de los Estados contratantes del Convenio de La Haya de 1980, las autoridades administrativas o judiciales, conforme a la competencia asignada por la legislación de cada país, deberán acreditar los siguientes presupuestos: (i) que el niño, niña o adolescente retenido tenga menos de dieciséis años de edad (art. 4); (ii) que exista un ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de edad (art. 3); (iii) que la residencia habitual del menor retenido sea la del país requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se encuentre efectivamente en el país requerido (art. 1); (v) que la Autoridad Central del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de restitución voluntaria (art. 10); (vi) que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro del año siguiente a la retención (art. 12); y; (vii) que no se configure ninguna de las causales de excepción previstas en el Convenio (art. 13).
125. Adicional a lo anterior, y solo en el evento en el que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro del término de un (1) año siguiente al momento de la retención ilegal, deberá descartarse que el menor se ha integrado a su nuevo medio social y familiar (inc. 2, art. 12).
126. La concurrencia de los anteriores requisitos, exigen a las autoridades encargadas de la aplicación del Convenio de La Haya de 1980, decretar la restitución internacional del menor y ordenar su retorno al lugar de residencia habitual (se destacó - CC T-202/18).
2.3.5. En este orden, de las pautas normativas y jurisprudenciales anotadas se desprende, sin hesitación, que en casos como el aquí tratado el decreto de la restitución internacional del menor es, por antonomasia, la medida a adoptar por las autoridades de los Estados contratantes del referido convenio de La Haya, salvo, contadas excepciones, en las cuales el opositor corre con la carga de demostrar, fehacientemente, la configuración de alguna de las causales específicas y taxativas que consagra el artículo 13 ibídem, lo que, en verdad, aquí no ocurrió.
Así, constituye un claro desconocimiento del Convenio Sobre Restitución Internacional de Menores, por parte del estado Colombiano, con todas las implicaciones de carácter supranacional que de allí se derivan, el no acceder a la solicitud de restitución de que se trata, pues para los suscritos no se está en el último supuesto señalado a espacio ni se advierte que el retorno pretendido vaya en contravía de «los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales» (precepto 20, ídem).
2.4. Por tanto, al aplicar todas esas premisas al asunto de marras, se mostraba impostergable la concesión del resguardo suplicado, comoquiera que las autoridades judiciales convocadas incurrieron en un yerro sustantivo de naturaleza protuberante al denegar la rogada restitución internacional, en tanto que aunque para ello dijeron ampararse en la supuesta acreditación de la excepción establecida en el literal b) del canon 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños -suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980-, lo cierto es que dicha causal no fue demostrada, lo que, en puridad, derivó en la inaplicación y, por ende, desconocimiento, de lo expresamente reglado en el citado acuerdo.
2.4.1. En efecto, de la sentencia de 4 de junio de 2020 -sobre la que recae este estudio por ser aquella mediante la cual el ad-quem atacado zanjó de manera definitiva el asunto fustigado al confirmar el fallo dictado el 19 de febrero anterior por el Juzgado acusado-, se desprende que la Colegiatura convocada ratificó la conclusión del a-quo, en punto a la demostración del medio exceptivo edificado en la existencia de «un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable», insistiendo en la aparente presencia de actos de violencia intrafamiliar entre padre y madre, y extendiendo sus efectos a la relación paterno filial (padre-hija y madre-hija), sin justificación jurídica válida alguna, especialmente por no obrar ningún medio suasorio contundente que validara esa conclusión, máxime cuando, por el contrario, allí mismo se sostuvo que ambos padres ejercían adecuadamente su rol paternal, a la par que su descendiente se mostraba a gusto con los dos, lo que permite evidenciar que, en el caso particular, la interacción padre-hija no necesariamente podía equiparse a la existente entre padre-madre.
En tal sentido, obsérvese que en su providencia el Tribunal acusado, con apoyo en lo establecido en el citado convenio de La Haya y en pronunciamiento de la Corte Constitucional (T-202/18), expuso algunas generalidades respecto a la figura de la restitución internacional de menores y afirmó que en la sentencia apelada el Juzgado halló configurada la causal de excepción establecida en el literal b) del canon 13 de aquél (evidente riesgo de que el retorno exponga a la menor a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera la ponga en una situación intolerable), porque «se demostró que la progenitora ha sido víctima de violencia de género, por lo que, ordenar la restitución implicaría limitar las posibilidades de que... Sandra María Chica se acerque a su hija, lo que se traduciría en una afectación psicológica mayor para la niña».
Seguidamente, diciendo afincarse en precedentes de la Corte Constitucional y de esta Corporación, para validar la postura del a-quo, delanteramente sostuvo que el caso debía abordarse desde «una perspectiva de género», dada la aducida «existencia de violencia contra la mujer», por los supuestos ultrajes del padre de la menor para con la madre de ésta, lo que imponía, entonces, «flexibilizar las cargas probatorias, privilegiando los indicios».
Por ese rumbo, señaló que como la alzada se dirigió «a reprochar la valoración y el alcance otorgado a las denuncias presentadas por la demandada, es menester... analizarlas para determinar si los medios de prueba adosados... logran establecer que existió violencia de género por parte de Luigi Carino de Francesco frente a la señora... Sandra María Chica Carmona».
Tal interrogante lo contestó afirmativamente, para lo cual, previamente relacionó i) las versiones dadas por Chica Carmona en su declaración juramentada el 25 de noviembre de 2019, en la denuncia que presentó el 12 de agosto de ese año ante la Comisaría Especializada en Atención a la Mujer en Brasil y en la entrevista que le realizó el 6 de diciembre siguiente la asistente social del Juzgado acusado; ii) «la medida de protección emitida por el Juez de Goianinha del Estado Do Rio Grande Do Norte, del 26 de agosto de 2019, quien fundó su decisión con una declaración de la demandada, en la que adujo que... Luigi Carino es una persona violenta y constantemente amenazante, y que el 12 de mayo de 2019... la amenazó y la golpeó con un empujón»; iii) «la denuncia penal instaurada por... María Chica, el 1º de octubre de 2019, ante la Fiscalía... colombiana... por el delito de violencia intrafamiliar, en la que relató que el señor Luigi... es controlador, manipulador, ...no le permitía tomar decisiones, sus opiniones no tenían ninguna validez, no le daba importancia, motivo por el cual decidió regresarse a Colombia el 12 de agosto»; iv) «formato de solicitud de medida preventiva de seguridad ante la Policía... de Colombia, en favor de... Chica Carmona»; y v) «ampliación de la denuncia presentada por... María Chica, el 8 de noviembre de 2019, en la que expuso que desde el año 2013 su compañero sentimental ha ejercido violencia física, verbal, mediante insultos, malos tratos, celos, intento de abuso sexual, inducción al aborto...».
Dijo luego que, aunque en diferentes oportunidades el actor pretendió desmentir lo expuesto por su antagonista e, incluso, sostuvo que durante su relación era ésta quien, además de pedirle continuamente dinero y regalos, «ejercía violencia física y psíquica contra él», lo que respaldó con declaración rendida por un tercero ante autoridad brasilera; lo cierto era que ese Tribunal no podía desconocer que los hechos narrados por Chica Carmona, en cuanto a la supuesta violencia intrafamiliar ejercida en su contra por Luigi, fueron corroborados con el testimonio de Claudia Montenegro -amiga de la madre de la niña-, quien presenció los actos a los que se refirió la primera como ocurridos hace 4 años y a la cual ésta «en varias oportunidades le contó los episodios de maltrato psicológico y de peleas que tenía con Luigi»; así mismo, en tal sentido depuso la hermana de Chica Carmona.
Bajo esos supuestos, con apoyo en dichos testimonios «de oídas» y a pesar de no existir ninguna decisión administrativa o judicial en la que, tras acreditarse la supuesta violencia intrafamiliar que ejerció Luigi contra Sandra, se hubiese amonestado o sancionado al primero, la Corporación enjuiciada afirmó que «todas estas manifestaciones son, sin lugar a duda, afrentas contra la humanidad de la señora Sandra María Chica, las cuales no puede soslayar este Tribunal, máxime cuando las testigos, pese a tener una cercanía con la demandada, fueron coherentes, contextualizados y dieron cuenta de la ciencia de su dicho por haber presenciado los hechos (sic)».
Después, aludió que también se recaudaron «pruebas documentales indicativas de que la razón que motivó el traslado de la niña por parte de su progenitora, fue la violencia intrafamiliar»:
...tal como se cuenta en el oficio... del 17 de enero de 2020, emitido por Vicecónsul de Colombia en Tabatinga-Brasil..., por medio del cual, informó que aunque el Ministerio de Relaciones Exteriores no expide pasaportes provisorios, al no estar contemplada esa categoría en la Resolución 10077 de diciembre de 2017; se pudo corroborar que... Chica Carmona tenía un proceso en trámite de Asistencia por “Vulneración Derecho de Familia - Violencia intrafamiliar”, gestionado por el Consulado de Colombia en Brasilia. Dependencia que mediante oficio de... 22 de enero de 2020..., expuso que la Embajada de Colombia en Brasilia fue contactada por el Consulado Honorario en Recife, vía correo electrónico del 20 de agosto de 2019, informando el caso de una menor colombiana, quien, junto con su progenitora, se encontraban en riesgo y necesitaban salir del país hacia Colombia, y que por la premura con que salieron de su casa, no pudieron tomar todos sus documentos.
Dijo que con la solicitud se allegó copia del Registro Civil de la niña y... de la denuncia interpuesta por la madre contra el esposo por la violencia intrafamiliar, así como el informe de la Prefectura Municipal de Natal, Secretaría Municipal de Políticas Públicas para las Mujeres, Programa Casa Abrigo Clara Camarao - CACC, señalando la situación de la madre y de la hija; razón por la cual la Sección Consular expidió un documento de viaje exento a la menor..., teniendo en cuenta lo manifestado por el albergue, lugar de acogimiento temporal de las mujeres víctimas de violencia doméstica que están en riesgo inminente... o que tienen un grado... inseguro para su estadía (sic).
Entonces, sostuvo que a pesar de no existir «sentencia ejecutoriada que declare responsable al demandante del delito de violencia intrafamiliar..., los elementos aportados al juicio son suficientes para inferir que sí existen hechos de violencia en contra de la señora Sandra María Chica, por parte de su compañero sentimental, razón por la cual la decisión a adoptarse procurará no sólo... el interés superior de la menor, sino también la protección de su progenitora, ante los hechos de violencia que ha tenido que soportar».
A continuación, destacó los diferentes instrumentos que, de orden supranaciona e intern, respaldan el «interés superior de los niños», y anotó que:
...los problemas de los mayores los solucionan los mayores y si no los pueden solucionar deben acudir a ser arbitrados por la jurisdicción, pero los niños no tienen por qué soportar el fardo de las desavenencias unilaterales o reciprocas de los cónyuges, tampoco pueden ser utilizados como medio de retaliación y de venganza, pues los hechos de violencia suscitados en el seno familiar se han venido agravando en la medida que transcurre el tiempo y han involucrado a la niña en un conflicto que le es ajeno y que le afecta física y emocionalmente, tal como lo refieren los psicólogos del caso.
En tal dirección, recapituló que «todos los informes de valoración psicológica y social dan cuenta de la afectación que [se] le ha generado a la menor de edad con ocasión del conflicto entre sus progenitores, por lo que la decisión que deba adoptarse en esta oportunidad procurará por la protección del interés superior del niño», empero «preliminarmente» recordó que:
...dentro del plenario se demostró que el señor Luigi Carino refleja un comportamiento ejemplar respecto a su hija, tal como se colige de las declaraciones suscritas por los amigos... de Luigi, conocidos, vecinos y profesores de la niña...
Se percibe por esta Corporación, al evidenciar que el demandante se trasladó desde el lugar de su residencia en Brasil, el 17 de noviembre de 2019, a Colombia, donde no cuenta con apoyo familiar, económico o social, con el fin de estar cerca de su hija y propender por la restitución internacional, situación que se ve agravada más, aún, en una época de pandemia como la del Covid-19 (sic).
Finalmente asentó que, de la valoración conjunta de todos los medios suasorios recolectados, extraía que «ordenar la restitución de la niña hacia su país de residencia en Brasil (sic), sin duda, la expondría a un riesgo psíquico o a una situación intolerable para ella, conforme a lo establecido en el literal b) del artículo 13 de la Convención de la Haya, y en consecuencia, se encuentra acredita la excepción propuesta por la parte demandada»; máxime cuando una decisión en contrario:
...podría exponer a la niña a una situación intolerable y a una revictimización de la señora Sandra María Chica, debido a los antecedentes de violencia intrafamiliar que existe entre los progenitores, pues le impondría a ella una carga de acudir a un proceso judicial en Brasil, sin la igualdad de armas a la que aluden las convenciones que planteó la apoderada de la parte demandada, las intimidaciones y las distancias físicas y geográficas, la falta de orientación, los estereotipos de género, etcétera...
2.4.2. Luego, en nuestro sentir, bastaba volver sobre los apartes atrás traídos in extenso de la sentencia fustigada al Tribunal para advertir la satisfacción de todos los presupuestos jurisprudenciales establecidos por el máximo órgano patrio en lo constitucional para la viabilidad de este auxilio supralegal ante la presencia de un defecto sustancial, el cual se configuró cuando, por la supuesta demostración de la excepción establecida en el literal b) del canon 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, se negó la restitución internacional rogada en el caso concreto, con lo cual se desconoció e inaplicó, abiertamente y sin justificación, lo expresamente reglado en dicho instrumento internacional -aprobado por Colombia mediante la Ley 173 de 1994-, de donde se extrae que, contrario a lo concluido en esta oportunidad por la mayoría de los integrantes la Sala, la determinación auscultada no descansa en un criterio razonable que, al margen de ser compartido, pudiese recibir respaldo por parte de esta Corte.
Y es que, en nuestro sentir, es evidente que los razonamientos vertidos por la Colegiatura enjuiciada no justifican la aparente configuración de la anotada excepción (consistente en la demostración de que «existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable»), comoquiera que, aunque desatinadamente se pretendió hacerlo ver así, lo cierto es que aquellos se edificaron en diferentes problemáticas de pareja presentes entre Sandra María Chica Carmona y Luigi Carino de Francesco, padres de la niña -incluso en una improbada violencia intrafamiliar por la que injustificadamente se atenuó la carga probatoria que correspondía a la primera-, lo que no era objeto de la controversia sometida a definición, pues ésta se circunscribía a establecer, exclusivamente, la viabilidad o no de la aludida restitución internacional, a la luz de los parámetros expresamente fijados para ello en la convención, siendo relevante anotar que las dificultades de trato entre los padres de la menor -no con ésta sino entre ellos- no podían, en modo alguno, dadas las particularidades del caso, extrapolarse, como erradamente se hizo, a la relación de ésta con cada uno de ellos -individualmente considerados-, máxime cuando en este último ámbito no se presentaba ninguna dificultad e, incluso, como lo resaltó el ad-quem, respecto al progenitor de la infante se calificó como «ejemplar» su trato para con ésta, no siendo plausible asegurar que su retorno a la República Federativa de Brasil le significara algún tipo de riesgo.
Por tanto, en otras palabras, el desconocimiento de las prerrogativas fundamentales de la hija de la pareja involucrada en la actuación fustigada está dado en la medida en que aparecen inobservadas las precisas reglas previstas en el Convenio de La Haya de 1980 Sobre Sustracción Internacional de Niños, en tanto que, se itera, el decreto de la restitución internacional del menor es, por antonomasia, la medida a adoptar por las autoridades de los Estados contratantes del referido pacto, salvo que quien a ella se oponga acredite, con suficiencia, la configuración de alguna de las causales de excepción que de forma específica y taxativa contempla el canon 13 ibídem, lo que no ocurrió en el caso concreto en el que se invocó la establecida en el literal b) ídem, pues se pretendió enmarcar como tal una problemática de pareja mediada por actos de violencia intrafamiliar cuya actualidad y veracidad no fue debidamente demostrada y, por demás, no sólo era ajena a la relación paterno-filial sino a lo concerniente al retorno de la niña al país donde «tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención» (artículos 1 y 3, ibídem).
2.5. Todo lo dicho imponía conceder el resguardo al derecho fundamental al debido proceso, especialmente de la menor involucrada en el juicio criticado, para ordenar a la Colegiatura acusada que, tras dejar sin valor ni efecto la sentencia que emitió en segunda instancia, procediera a dictar la que en derecho correspondía, favorable a la apelación incoada frente a la determinación del Juzgado, dada la advertida ausencia de demostración de la excepción propuesta por la pasiva, edificada en la supuesta existencia de «un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable».
Distorsión esta última en la que incurrió la mayoría de la Sala, que partiendo de la presunción, consideró que el supuesto extremo inocente, en este caso la madre, tiene el derecho especial a la custodia (aspecto que, como se dejara dicho, era ajeno al debate sometido a la jurisdicción), y que la parte presuntamente culpable, en este caso el padre, debe ser castigada mediante la negación de la restitución internacional de la menor de edad; según los colegiados puede quedar expuesta a un peligro grave físico o psíquico, idea que se sembró en la posición mayoritaria y quedó explícita en la decisión al señalar que es razonable el fallo tomado por el Tribunal, con el pretexto de que no conviene a los intereses de la niña vivir con un padre violento, lo que, por demás, se itera, no fue demostrado.
En adición, oportuno es anotar, como lo señala Elster, se presenta en el asunto fustigado y desafortunadamente lo convalida la determinación de la cual nos apartamos, en estos casos «[e]l padre con tenencia temporaria puede demorar deliberadamente el proceso legal, mediante apelaciones y varios subterfugios legales, de modo que, cuando se tome al fin la decisión, puede declarar verazmente que no convendría a los intereses del niño ceder la tenencia al otro padre, que entretanto se ha convertido en un extraño psicólogo»
3. En los anteriores términos dejamos consignados los motivos que en esta oportunidad nos llevaron a separarnos de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra.
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Magistrado
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Magistrado
